近日，《BK盗用复旦大学标志性建筑打广告，篡改为婚姻登记处并大肆投放》一文在微信上流传，同时流传的还有一张图片。

画面显示，这是BK公司（本文对某知名汽车公司的代称）投放的一则广告，而画面上被标为“婚姻登记处”的楼房，实为复旦大学校内的标志性建筑的“光华楼”，而后方建筑则是复旦大学主校区第一食堂“旦苑”。于是，围绕着BK公司广告是否涉嫌侵犯了复旦大学校内建筑作品的著作权，笔者的两位朋友（犀牛君和河马君）在一个茶吧里展开了热烈的“头脑风暴”，笔者作为旁观者，进行了记录、整理、归纳，分享如下。

“光华楼”外观构成作品吗？

犀牛君：这幅画面，涉及到了对包含有复旦大学光华楼外观的利用。这幅包含有光华楼影像的摄影作品的诞生，存在两种可能：一是BK公司内部人员自行摄制；二是这幅照片是他人摄制，BK公司获得了对该照片的使用权。现在先讨论第一种情形，即假定这幅照片，就是BK公司自己拍摄的，但在广告推送时未得到建筑作品著作权人的同意。那么，第一个问题就是，复旦大学“光华楼”和“旦苑”构成作品吗？

河马君：我认为构成。对于一般的建筑而言，建筑外观没有审美意义，因此不属于著作权保护的对象。但是，复旦大学“光华楼”和“旦苑”显然并非一般的建筑，而是具有审美意义的外形表达，参考北京市高级人民法院近期公布的《侵害著作权案件审理指南》中关于作品判定的条件，我认为“光华楼”和“旦苑”都可以构成建筑作品：第一，二者外观均属于在艺术和科学范围内自然人的创作；第二，二者外观相较一般建筑均具有独创性；第三，二者外观均具有一定的表现形式；第四，二者外观均可复制。

广告画对“光华楼”外观的表现构成“复制”吗？

犀牛君：但是一般的建筑都是水泥钢筋的立体外形，而照片反映的只是平面的影像，这能视为一种“复制”或者说“表达再现”吗？

河马君：郑成思教授早已论述过，作品的表达和其载体是没有关联的，比如，艺术玉雕“大禹治水”，作为作品，不是那块玉，而是玉上反映出的大禹造型与山川造型；徐悲鸿的“群马图”，作为作品，不是那张画纸，而是纸上载的群马造型。所以，无论是钢筋水泥建筑，还是摄影照片，只要传递了建筑作品的外观美感表达，就都是一种对作品表达的“再现”。

犀牛君：从广告画面上看，食堂“旦苑”形象基本被再现，但是“光华楼”只有一部分被再现，这会影响对“光华楼”的侵权判定吗？

河马君：我认为这取决于单独被再现的那部分是否足以构成某种表达。前述北京高院《侵害著作权案件审理指南》中提到，在判定作品的完成时，认为作品创作完成，既包括整体的创作完成，又包括局部的创作完成，创作完成的部分能够以某种形式完整表达作者的思想，可以认定该部分属于创作完成的作品。基于同样的逻辑，我有理由认为，如果他人仅仅再现了他人作品的局部，但是如果这个局部足以单独构成作品，同样可能涉嫌侵权。例如，某人的画作是《武松打虎》，而另一人只拍摄了画面中的老虎形象并用于商业宣传，同样涉嫌侵犯了他人作品的“复制权”。

犀牛君：你的意思是说广告画面中对光华楼的部分再现，同样可能涉嫌侵犯光华楼作为建筑作品的复制权，那么，除了复制权，还会涉嫌侵犯别的著作权吗？

河马君：在著作财产权方面，主要还涉嫌侵犯了该作品的“信息网络传播权”，即以有线或者无线方式向公众提供作品（即两幢建筑的美感造型影像），使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

广告画面构成“合理使用”吗？

犀牛君：我不同意你的观点。即使广告可能涉嫌侵犯了两幢建筑作品的部分财产权，但是广告对建筑作品形象的利用符合我国《著作权法》中的“合理使用”中的第七种情形。具体来说是，对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。

河马君：我承认你说的是对的。但是你忘了《著作权法实施条例》对于合理使用，还有一个限制规定，就是“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”，将别人的建筑美感表达用来作商业广告，这还没有“损害著作权人的合法利益”吗？

犀牛君：判断是否“影响该作品的正常使用”或者“不合理地损害著作权人的合法利益”最重要的依据就是在于是否产生了商业竞争意义上的“替代作用”。所谓“替代作用”是指因为不当使用他人作品，导致对他人作品形成市场竞争。显然，广告画并没有足以达到明显“损害著作权人的合法利益”的程度。

河马君：但是广告对两幢建筑作品的利用，会带来商业利益，这还是合理使用吗？

犀牛君：在最高人民法院对山东省高级人民法院关于一起著作权案问题请示的《复函》【（2004）民三他字第5号】中，最高院认为，对设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。《复函》认为，在此种情况下，对于“合理的方式和范围”，应包括以营利为目的的“再行使用”。

“光华楼”外观影像涉及著作人身权吗？

河马君：但是，你还忘了一条，要构成合理使用，还应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照《著作权法》享有的其他权利，例如，著作人身权。

犀牛君：著作人身权无非涉及到发表权，署名权，修改权和保护作品完整权。在这个事件里，发表权无疑不涉及；署名权方面，《著作权法实施条例》第十九条规定，使用他人作品的，如果“由于作品使用方式的特性无法指明”署名的，可以不署名，所以，我认为在本事件中，署名权没有被侵犯。同样，也看不出对修改权和保护作品完整权的侵犯。

河马君：我认为恰恰侵犯了修改权和保护作品完整权。所谓“修改权”，即修改或者授权他人修改作品的权利；所谓“保护作品完整权”，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。从广告画面中看，“光华楼”变成了“婚姻登记处”，这不是典型的“修改”吗？

犀牛君：这改动相对于整个建筑作品过于微小，即使涉及侵犯修改权，那保护作品完整权又怎么说？

河马君：仅仅对他人作品作篇幅较小的修改，也可能会构成“歪曲”和“篡改”。例如，著名法国画家杜尚在达芬奇创作的《蒙娜丽莎》上给画中人物加上了两撇山羊胡，顿时使得画面极具荒诞色彩，如果设想达芬奇和杜尚均生活在如今，并且达芬奇并不宽容这种对原作主题的“篡改”和“发挥”，则杜尚的这种行为首先就涉嫌侵害他人作品的保护作品完整权，尽管相对于整个画面篇幅，这个改动可以说比例很小。由此可见，“保护作品完整权”侵权的成立与否，与修改数量、比例并无直接关联。

犀牛君：令人深思。可叹。

河马君：前面讨论的情形都是假定广告画面是BK公司内部人员自行摄制的。如果广告所涉照片是他人摄制，BK公司获得了对该作品的使用权，那么就可能涉嫌对两个著作权主体的侵权：一是涉嫌侵犯建筑作品的著作权，如前所述；二是对于他人照片的修改（即“婚姻登记处”），如果未经许可，同样涉嫌侵犯他人摄影作品的“修改权”和“保护作品完整权”。

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